EL JUSTO MEDIO -Una salida 'tibia' al entuerto judicial por vacío de poder-

La desidia del Órgano Legislativo, motivada por intereses políticos, derivó nuevamente hacia una de esas tan 'acostumbradas' situaciones de excepcionalidad en nuestra atribulada vida política e institucional, lo que precisa, como es lógico, de una nueva 'medida de emergencia' que nos obliga a jugar al equilibrista frente a las turbulencias propias de la realidad nacional y sobre la delgada línea roja que separa lo constitucional de aquello que no lo es.

A partir de ello, me animo a plantear una alternativa que sigue consistentemente la línea a la que desde hace mucho tiempo me adscribo, la del justo medio, la de la síntesis que toma lo bueno de distintas posiciones, incluso contrarias entre sí, aunque ello implique ganancia de enemigos a cambios de una pizca de racionalidad y objetividad, tan escasísima como necesaria.

Para este efecto, conviene analizar el problema por partes, a fin de contar con los elementos centrales para sustentar el planteamiento.

1. Presupuestos para el análisis

 

Pero no por ello menos importantes, pues sirven de base para la propuesta, destacando las siguientes cinco: a) Tensiones en la correlación de fuerzas partidistas en el Legislativo, con dos corrientes que pugnan por la hegemonía intra poder y una oposición que circunstancialmente adquiere relevancia en la pugna por lograr los dos tercios, necesarios para llevar adelante el proceso de preselección de candidaturas a las altas cortes; b) Un marco social de aversión al prorrogismo, que, en estas circunstancias podría resultar necesario a fin de solucionar el vacío de poder inminente, con un elevado coste de legitimidad; c) No negar el carácter político del proceso, pues aun tratándose de autoridades judiciales que se suponen imparciales e independientes, el proceso para su designación es altamente político, en tanto involucra la intervención legislativa y la manifestación de las preferencias ciudadanas plasmadas en el voto popular. De la misma forma, la salida, judicial o no, implicará una decisión con notables repercusiones en este ámbito; d) La temporalidad de la emergencia, pues una situación de este tipo, debe mantenerse como tal de forma limitada en el tiempo, y las medidas que se correspondan deben apuntar a no 'normalizarla', es decir, que sea solo para el mantenimiento de unos mínimos necesarios para evitar un daño irreparable a derechos, manteniendo la presión para el logro de la salida definitiva; y e) Finalmente, tomar en consideración, a la manera de principio de acción, el límite de "máxima proximidad" o "mínimo alejamiento" del espíritu constitucional, es decir, no aprovechar el entuerto como un pretexto para que las medidas de excepción sean tomadas con absoluta discrecionalidad, pues es en medio de la tormenta cuando la brújula constitucional tiene que operar con mas intensidad.

 

2. La necesidad

 

¿Cuál es realmente el estado de necesidad real? La respuesta parece ser sencilla y se resumiría en 'evitar el vacío de poder', pero en mi concepto es necesario ir más allá y determinar sus efectos reales para diseñar medidas de emergencia proporcionales a la necesidad.

 

En este sentido, la afectación central recae, en su sentido más estricto, en los más altos tribunales, cuyo mandato constitucional se centra en dos grandes áreas de función: a) La principal, relacionada con la revisión judicial en última instancia; y b) La vinculada a labores de gobierno judicial, que incluye funciones de sostén logístico y administrativo para toda la estructura burocrática de la judicatura.

 

En el primer punto, la urgencia no afectaría ni a los jueces y tribunales de primera instancia ni a los tribunales departamentales de apelación, algo que debe quedar claro; sin embargo, la ausencia de los altos tribunales afecta el derecho a la tutela judicial efectiva, pero en intensidades diferentes de acuerdo al proceso del que se trate y el bien jurídicamente protegido en cada caso; por consiguiente, la situación de emergencia si es bien entendida, debe atacar a los aspectos más sensibles, es decir, situaciones que impliquen vulneración a derechos con riesgo de daño inminente e irreparable y quizás otros criterios de urgencia a ser mejor definidos en un análisis exhaustivo posterior.

 

En lo referente al segundo punto, se entendería que el grueso de las decisiones y medidas relacionadas con el gobierno judicial, tan necesario para el funcionamiento de toda la estructura, corresponden al Consejo de la Magistratura, aunque algunas de estas funciones corresponden también a las salas plenas de los otros altos tribunales, aunque en mucha menor medida.

 

Con estas breves consideraciones, sumadas a los presupuestos arriba señalados, tenemos la base para considerar alternativas posibles.

 

3. Alternativas posibles

 

Con las breves consideraciones realizadas, sumadas a los presupuestos arriba señalados, se perfilan, algunos criterios para la decisión:

 

A. Criterio de base forma/fondo

 

Obtenido del cruzamiento de los elementos de forma (la norma) y fondo (los sujetos o actores y el mecanismo de prórroga o suplencia), cuatro alternativas posibles, como se colige del siguiente gráfico:

 

 

a) Prórroga

 

Sin entrar en mayores consideraciones de orden conceptual, la figura de la prórroga del mandato para autoridades electas tiene dos antecedentes, el texto del parágrafo IV de la Disposición Transitoria Primera de la Constitución, que prorroga el mandato de Alcaldes, Concejales y Prefectos, norma que pese a estar referida a otro tipo de autoridades (legislativos y ejecutivos), pone en evidencia que el constituyente ya consideró la figura de la ampliación del periodo de funciones para autoridades electas en situaciones de excepcionalidad. De la misma forma, la DCP 001/2020, determinó la prórroga de las autoridades del Legislativo en una situación igualmente excepcional. Vale decir que esta figura ya no es ajena a la dinámica interpretativa de la Norma Fundamental.

 

Ahora bien, es bueno reparar en que la prórroga se produjo, en el primer caso, directamente en el texto constitucional, mientras que en el segundo, mediante Ley, previa declaratoria de control previo de constitucionalidad, lo que se constituye en un antecedente legal y jurisprudencial que puede sostener la medida, por lo que la opción del Decreto quedaría a priori descartada.

 

b) Suplencia

 

La suplencia es una figura especial que opera solo en defecto o imposibilidad temporal del titular, sin que éste pierda esa calidad. En el caso de las altas autoridades judiciales, la elección por voto abarca tanto a titulares como a suplentes, de tal forma que la suplencia se activa de forma cuasi automática, por sucesión y de forma temporal.

 

Por otra parte, se entiende que el suplente detenta una autoridad expectaticia y es, por lo mismo, accesoria a la autoridad inherente al titular, de tal manera que cuando termina el mandato de éste, termina también el mandato del suplente, siendo imposible prorrogarlo en tales circunstancias.

 

Ahora bien, no queda claro que sucede cuando tanto titular como suplente pierden el mandato por conclusión de periodo, situación en la que no quedaría más que el 'nombramiento' de un suplente, lo que a todas luces se aleja excesivamente del espíritu de la Constitución que prevé la necesaria concurrencia de la voluntad popular en la designación/elección de las autoridades judiciales de más alto rango.

 

En este punto, aplicando el principio operativo de "máxima proximidad" o "mínimo alejamiento" del espíritu constitucional, esta opción cedería ante otras que se acercarían más a la voluntad del constituyente.

 

B.    Criterio de necesidad real

 

En este caso, el criterio de necesidad quedó parcialmente definido con la delimitación general de las funciones de los altos tribunales, de tal forma que, sin solucionar el estado de emergencia o excepción que solo podrá ser realmente superado por la vía de la elección plebiscitaria, plantee alternativas de emergencia, con servicios judiciales operativos pero bajo estándares mínimos, en correspondencia con una situación 'no normalidad' que no debe, bajo ninguna circunstancia, normalizarse.

 

Así, la medida excepcional a asumirse no debería responder a la idea de hacer que las cosas sigan funcionando como siempre lo han hecho, pues eso restaría incentivos para que el Órgano Legislativo cumpla con su función y que la población exija que eso ocurra.

 

De la misma forma, por criterio de economía, una situación de urgencia o paliativa, debe responder al menos gasto posible, en procura de mostrar a la ciudadanía que no se trata solo de un simple prorroguismo, sino de una medida razonada y equilibrada, que responde a una necesidad concreta con un planteamiento concreto y proporcional a las circunstancias.

 

C. Criterio de temporalidad

 

En base a lo anterior, se entiende que la emergencia es, por definición, temporal, por lo que la medida paliativa debe también serlo, procurando, como se tiene dicho, evitar que la excepción se haga la regla y que lo 'no normal' se normalice, evitando que se extienda en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario.

 

A la par, es necesario mantener un cierto grado de presión en la institucionalidad establecida, a fin de que opere de acuerdo a la Constitución y cumpla con su mandato, viabilizando la ejecución de las elecciones judiciales.

 

4.    Propuesta

 

Como corolario, sobre la base de las consideraciones expuestas, la propuesta se resume en lo siguiente:

 

a. Prorrogar parcialmente y por Ley el mandato de las actuales autoridades judiciales, es decir, solo en el número mínimo necesario para establecer 'salas de emergencia' en los más altos tribunales. En el Tribunal Constitucional Plurinacional solo para la revisión de acciones de defensa, por su vinculación directa a los derechos fundamentales y su tutela, bajo el criterio de evitar un daño inminente e irreparable.

   

   En el Tribunal Supremo y el Tribunal Agroambiental los criterios no deberían ser muy diferentes, dando preminencia siempre a las causas más sensibles, si acaso se justificarían. En todos los casos, se deberá prever el personal de apoyo necesario.

 

b. El resto de la estructura judicial debe seguir funcionando con normalidad (jueces y tribunales de primera y segunda instancia), para ello se precisa del apoyo administrativo y logístico suficiente, por lo que cabría pensar en dos opciones: i) Que se prorrogue temporalmente el mandato de un Consejero Gerente en el Consejo de la Magistratura; y ii) Que se analice la posibilidad que el Director de la DAF del Órgano Judicial asuma ese rol también por un periodo de tiempo perentorio.

Estas medidas de emergencia podrían ser efectivas en este especial trance, además de responder con mediana legitimidad a las expectativas de una población hipersensibilizada por el largo periodo de crisis vivido (crisis de gobierno y luego pandemia), mostrándole que sus autoridades tienen la capacidad suficiente para generar propuestas creativas y equilibradas de acuerdo a las circunstancias, más allá de un simple prorroguismo, además de mantener el estado de necesidad y urgencia necesario para que tanto diputados como senadores se vean presionados para hacer de una buena vez su trabajo, con un mínimo sufrimiento ciudadano y precautelando la economía.

Iván Arandia es Doctor en Gobierno y Administración Pública. Profesor de la USFX e investigador posdoctoral en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.